劳动合同和聘用合同的订立和维护

一、劳动合同的订立

（一）劳动合同的订立原则

（二）内容

1．订立劳动合同

2．请求确认劳动关系

3．请求支付就业歧视赔偿

（一）劳动合同的订立原则

劳动合同的订立，是指劳动合同双方当事人即劳动者和用人单位就双方的权利、义务进行协商，意思表示一致，从而签订对双方具有法律约束力的劳动合同的行为。

《劳动合同法》第三条〔基本原则〕订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

解说：

合法原则

是指订立劳动合同的行为不得与法律、法规相抵触。违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效。

公平原则

是指劳动合同的内容应当公平、合理，在符合法律规定的前提下，劳动合同双方当事人公平、合理地确立双方的权利、义务。

平等自愿原则

平等原则，是指劳动合同的缔约双方具有平等的法律地位，适用同样的法律规则，享有同等的法律保护。

自愿原则，是指劳动合同当事人不受他人干涉，根据个人意志自主决定是否订立合同、与谁订立合同以及合同的具体内容。

协商一致原则

协商一致，是指用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。实践中，劳动合同一般是由用人单位提供格式合同文本，劳动者一般只需要签字就行了。但是，格式合同文本中如果免除或减轻用人单位的法定责任、排除或限制劳动者的权利，而劳动者迫于生计不得不签订，应当认定为无效劳动合同或由劳动者解除劳动合同。

诚实信用原则

是指双方当事人在订立劳动合同过程中要诚实、讲信用，并按照诚信原则履行自己基于合同或者法律规定而对对方所承担的各种义务。

《劳动合同法》第八条〔用人单位的告知义务和劳动者的说明义务〕用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

（二）内容

1．订立劳动合同

案例１　刘丹萍与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案

事实概要

原告刘丹萍于2015年3月10日进入被告仁创公司工作，担任人事主管，主要负责人员招聘、培训及薪酬管理工作。2015年7月23日刘丹萍离开仁创公司，并于同日以仁创公司未与其签订劳动合同，未依法给予其哺乳期内每天1小时的哺乳时间，且未足额支付其月度工资严重侵害其合法权益为由，向仁创公司寄送《关于与南京仁创物资有限公司解除劳动关系的通知函》(以下简称《解除通知函》)，通知仁创公司自2015年7月24日起解除双方的劳动关系，并要求仁创公司给予补偿。

另查明：原告刘丹萍于2015年7月24日向南京市江宁区劳动仲裁委申请仲裁，后因自仲裁申请受理之日起45日内未结束，刘丹萍提出向人民法院起诉，要求仁创公司足额发放其2015年3月至7月份的工资4165元，双倍工资11 666元以及经济补偿金2 917元。

法院判决

一、被告南京仁创物资有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告刘丹萍2015年5月工资833元。

二、驳回原告刘丹萍的其他诉讼请求。

裁判理由

本案中，双方之间存在劳动关系，被告仁创公司提交的工资表足以确认仁创公司预留原告刘丹萍2015年5月份工资833元，仁创公司应当按照合同约定和国家规定按时足额支付。

关于原告刘丹萍主张的二倍工资11 666元，本案中，被告仁创公司确实未与刘丹萍签订劳动合同，但是，一般而言，劳动合同签订事项属于人力资源负责的事项，刘丹萍作为仁创公司的人事主管，其工作职责范围应该包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜，避免单位因违反法律法规被追究法律责任，也应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果。

因此，刘丹萍有义务主动向仁创公司要求订立书面劳动合同。但刘丹萍并未提交证据证明其曾主动要求仁创公司与其签订劳动合同。故综合刘丹萍的岗位职务因素等考量后，法院对刘丹萍主张的未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持。

解说

我国《劳动合同法》对合同书面形式进行严格要求，是基于以下考量：形式的严谨、准确；有利于劳动行政部门监督检查；解决纠纷时保护弱势群体的利益。

用工的同时订立书面劳动合同，即“同时签用”。这是最不容易引起争议的理想情形。用工之日就是建立劳动关系之时，是计算劳动者工资的起始时间，也是劳动者在该用人单位的工作年限的起算时间。

用工后订立书面劳动合同，即“先用后签”。《劳动合同法》第10条第2款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。也就是说，只要在1个月内补签，并不违法。这是考虑到用人单位劳动用工管理的实际工作量，给予一段合理的宽限时间是必要的。

用工前订立书面劳动合同，即“先签后用”。《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”

法律依据

《劳动合同法》

第十条〔订立书面劳动合同〕建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十六条〔劳动合同的生效〕劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第八十一条〔缺乏必备条款、不提供劳动合同文本的法律责任〕用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十二条〔不订立书面劳动合同的法律责任〕用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

2．请求确认劳动关系

解说

劳动争议中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件。原因：

一是有些劳动行政部门在进行工伤确认时，要求劳动者先进行劳动关系确认，确认后再进行工伤认定；

二是劳动者投石问路，先看看劳动仲裁或法院对劳动关系是否确认，再进一步提出双倍工资、经济补偿金等要求。

案例2　申请人李某于2017年2月到被申请人物流公司从事司机工作，被申请人没有与申请人签订劳动合同，2018年6月申请人辞职离开被申请人公司。申请人提起劳动争议仲裁，请求依法认定双方之间存在事实劳动关系。

证据显示，申请人提交的胸卡上写有“部门：营运部”“职务：司机”，并盖有被申请人的公章。物流公司的两位证人证实，申请人胸卡由被申请人发放，申请人工资从被申请人财务部领取，有时申请人出车在外由证人代申请人领取且领取工资时在工资发放单上签名。申请人提交的运输记录单记载了申请人出车运输货物的情况。被申请人只提交了车辆使用合同，合同内容未涉及有关车辆驾驶人员的约定。

法院认为：申请人提交的证据足以相互佐证，证明申请人在被申请人处工作的事实。对于申请人的出勤记录、工资发放明细，被申请人负有举证责任，而在案件审理中被申请人未提交。因此，应当承担举证不能的法律责任。综合本案事实及证据，认定申请人与被申请人存在事实劳动关系。

以案说法

本案争议的焦点：驾驶被申请人车辆的申请人，是否与被申请人存在劳动关系。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件第一条规定，申请人与被申请人均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，申请人的工作由被申请人安排管理，被申请人支付给申请人劳动报酬，申请人提供的劳动是被申请人业务的组成部分，以上情形同时具备时，应当认定申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。

申请人提供了胸卡、运输记录单和证人证言等证据，并用以上证据证明其工作和工资发放情况，而有关申请人入职情况、出勤记录及工资发放情况，被申请人负有举证责任。本案中以上证据被申请人均未提供，由此产生的法律后果应当由其自行承担。

实操建议

（1）与员工建立劳动关系的，必须保存劳动关系的有关证据

劳动关系的证据包括：劳动合同；工资卡、工资存折、单位盖章确认的工资条或记录、单位盖章的职工花名册；用人单位为劳动者缴纳各种社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；用人单位盖章的考勤记录；其他劳动者的证言等。

（2）其他用工模式，企业应当通过签订协议，明确双方的权利义务关系

例如，非全日制用工，虽然法律未强制要求企业签订书面协议，但通过签订非全日制劳动合同，可以约定工作时间、薪资支付、工作内容等，明确双方法律关系的属性。

3．请求支付就业歧视赔偿

解说

职业歧视是指没有法律上的目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。

案例3　杭州某培训学校在网上发布了关于文案职位的招聘要求，但未写明招聘人数、性别。2018年6月，郭某在网上向培训学校投递了个人简历，简历中载明性别为“男”，年龄20岁，网上显示此培训学校查看了郭某的简历。

后郭某联系培训学校的联系人，表示所投简历不小心写成男性，学校以文案工作需要经常与校长出差、校长为男性为由建议郭某应聘人事、文员等岗位。同月，郭某又在网上投递了个人简历，培训学校未反馈。郭某就招聘事宜打电话给此学校联系人，回复文案职位需要早晚加班等为由不考虑女性。

接二连三被此培训学校以“限招”为由拒绝，郭某认为此学校的行为构成了就业歧视，属于对自己的性别歧视。2018年8月，郭某诉至西湖区人民法院，请求判令此培训学校书面赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金5万元。

以案说法

（1）妇女享有与男子平等就业的权利，禁止因性别等不同实施就业歧视

本案中，郭某应聘的岗位是文案策划，该岗位不在国家法律、法规规定的女职工禁忌从事的工作范围之内。此培训学校以该岗位需要早晚加班、陪同校长外出为由拒绝录用并无法律依据，违背了国家关于保障妇女平等就业权的规定与精神。

（2）赔礼道歉为承担侵权责任的一种，并非必须适用。

本案中，郭某虽主张赔礼道歉，但法院有权根据具体情况责令侵权人承担赔偿精神损害抚慰金等责任形式。

实操建议

（1）招聘广告或招聘简章内容要合法

要求：内容不含有歧视性条款。实务中，用人单位发布招聘广告可能通过多种途径，如网络招聘、大型招聘会、报纸广告等，应尽量保持不同途径、不同形式所发布的广告内容一致。

（2）合理设置岗位，明确岗位需求

如果差别对待是基于工作岗位客观内在需求的，就不属于就业歧视。例如，招聘邮递员，需要跑很多路，不招残疾人就不属于就业歧视，而招聘会计人员就属于就业歧视。因此，用人单位招聘人员时，合理设置岗位，明确岗位需求。

二、劳动合同的维护

（一）二倍工资

（二）试用期

（三）工资奖金

（四）津贴补贴

（五）五险一金

（六）离职

（一）二倍工资

1．请求支付入职未签劳动合同的二倍工资

2．请求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资

1．请求支付入职未签劳动合同的二倍工资

解说

二倍工资中，属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的规定。增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬。

劳动者在主张二倍工资时，因未签订劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年。因此，如果劳动者在单位工作已满两年，则二倍工资已过诉讼时效。只要单位不同意支付，则劳动争议仲裁委员会或者法院不支持该请求。

案例4　曾某于2018年入职于深圳市某印刷公司，双方签订《聘用合同书》。曾某主张与公司签订书面劳动合同，遂申请仲裁，诉求公司支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额。公司主张其与曾某签订有明确的书面劳动合同即《聘用合同书》，故无支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

深圳市中院认为，印刷公司与曾某之间存在劳动关系，双方的权利义务应受法律保护。虽然双方签订有《聘用合同书》，但该聘用合同书的内容不具备《劳动合同法》第17条规定的劳动合同应当具备的条款，且不具备劳动合同的形式要件，其实质为入职登记表。

根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。印刷公司应当支付曾某的请求。

以案说法

本案的争议焦点：劳动者与用人单位已签订《聘用合同书》，是否能认定为双方已签订书面劳动合同？

从名称上看，双方似乎已经签订了劳动合同；但从实质内容上看，并不符合《劳动合同法》第17条的规定。《劳动合同法》第81条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，……由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。

本案中，双方签订有《聘用合同书》，法院在审判处理中适用了较为苛刻的裁判认定原则，主要有：该《聘用合同书》不具有劳动合同法规定的劳动合同应当具备的条款，且不具备劳动合同的形式要件。最终，法院支持了曾某的请求。

实操建议

（1）及时与劳动者订立劳动合同

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，在未订立劳动合同的11个月里应当向劳动者每月支付二倍的工资。

（2）制定劳动合同签收表

为预防公司丢失或被员工取走劳动合同而被员工索赔二倍工资，建议用人单位在签订合同时另备一份劳动合同签收表，载明劳动合同的起始时间，由员工签名确认，与合同分开保管。

（3）订合同时不能要求应聘者提供担保

企业为避免麻烦，在决定录用员工前要做好对其背景的调查工作。对其进行信用调查，要求应聘者提供原单位的工作证明人电话进行验证。同时，对应聘者的社会账号进行查询，看以前有无财务问题。

（4）未与人事经理等人员订立劳动合同无须支付二倍工资

人事管理部门负责人或主管人员的职责范围就包括订立书面劳动合同，一般不予支持其二倍工资诉求，因为这属于本人没有依法履行其工作职责，且不能排除其具有故意不订立或隐匿劳动合同的可能。

2．请求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资

解说

在符合签订无固定期限劳动合同的情形下，用人单位应当签订。未签订的，自应当签订之日起一年内按月支付二倍工资。即最长可主张一年，超过一年未签订的，视为已订立无固定期限劳动合同。

案例5　赵某2015年8月1日到某物流公司从事驾驶员工作，双方每年签订一次期限为一年的固定期限劳动合同。约定每月工资3 000元加提成。2017年7月双方第二次固定期限劳动合同到期后，双方未续签劳动合同。2018年3月31日，双方解除劳动关系。赵某于2018年5月申请仲裁。

以案说法

根据《劳动合同法》第14条的规定，“有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，且劳动者没有本法第39条和40条第1项、第2项的情形，续订劳动合同的……。”

第82条第2款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。

本案双方在第二次固定期限劳动合同到期后未续签劳动合同，因此赵某的请求符合法律规定。

实操建议

（1）注意无固定期限劳动合同形成的情形

《劳动合同法》第14条：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

（2）未签订无固定期限劳动合同二倍工资最多赔偿11个月工资

（3）因劳动者过错导致未签订无固定期限劳动合同无须支付二倍工资

（4）补签劳动合同无须支付二倍工资

（二）试用期

1．请求支付试用期工资差额

2．请求支付试用期违法解除劳动关系赔偿金

1．请求支付试用期工资差额

解说

在用工过程中，滥用试用期等相关侵犯劳动者权益的现象比较普遍，包括约定多长的试用期、试用期的工资标准，实践中比较混乱。《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期间的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

案例6　2018年6月7日，李某入职某设备制造企业，任财务部职员，双方建立劳动关系。签订为期三年的劳动合同，试用期三个月，试用期工资每月2 240元，转正后3 200元。2018年10月8日李某想到外地发展，与企业办理了解除劳动关系手续，双方解除劳动关系。

李某与企业解除劳动关系后，了解到试用期工资不能低于其转正后工资的80%，试用期工资应为3 200元的80%，即2 560元，单位少付其工资960元，并认为三个月试用期不合理，要求企业支付超过法定试用期的赔偿金3 200元。

以案说法

《劳动合同法》第19条第1款规定，”劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月”本案中，李某与企业签订的合同是三年，试用期三个月，没有违反前述规定。

李某转正后每月工资3 200元，故试用期工资应为3 200元的80%，即2 560元，而非企业按照工资结构中的基本工资2 800元的80%即2 240元计算，故支持申请人要求企业支付三个月试用期工资差额960元的诉求。

实操建议

（1）试用期职工工资不得低于劳动合同约定工资的80%。

（2）试用期职工工资不得低于本单位同岗位最低档工资,或者劳动合同约定工资的80%。

（3）不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

2．请求支付试用期违法解除劳动关系赔偿金

解说

公司在试用期内不能随意解除劳动合同，如果违法解除，劳动者可以索要一个月工资作为赔偿金。用人单位以不符合录用条件为由在试用期内解除劳动合同的，应当承担举证责任证明劳动者不符合录用条件，否则承担不利后果。

案例7　池某于2016年2月24日起进入上海某机械公司工作，同日双方签订了期限自2016年2月24日起至2019年2月23日止的劳动合同，其中约定试用期自2016年2月24日起至2016年8月23日止，月基本工资为1 280元。2016年7月16日，公司书面通知池某于同月24日解除劳动合同，理由为池某自入职后未达到所在岗位要求，试用期未通过。解除劳动合同后池某申请劳动仲裁，经仲裁裁决后，公司起诉至法院。

以案说法

《劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。因此，公司应就其解除行为的合法性负有举证义务。

首先，公司主张池某不符合录用条件中的工作要求，但未提供被告岗位的录用条件、考核标准等，也未举证证明其已将录用条件、考核标准等事先告知了池某。

其次，公司未举证证明池某存在其所陈述的工作效率低等不符合工作要求的事实。故法院判决公司支付违法解除合同赔偿金2 000元。

实操建议

（1）用人单位辞退员工需说明理由

用人单位在试用期内解除劳动合同需要符合法定条件：

劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

劳动者被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

（2）试用期证明劳动者不符合录用条件的可以辞退

条件：

双方要依法签订劳动合同并约定试用期；

用人单位要有合法和明确的录用条件；

用人单位已告知劳动者录用条件；

用人单位在试用期届满之前要有具体的考核行为，且得出客观的考核结果；

用人单位解雇决定必须在试用期届满之前作出，解雇通知应在试用期届满之前有效送达给员工本人。

（3）试用期解除可能也需要支付经济补偿

一般来说，劳动者主动解除是没有经济补偿的，但当用人单位存在某些违法情形时，劳动者可以单方随时解除合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。

（4）试用期违法解除劳动关系需要支付赔偿金

根据劳动合同法第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第（一）项、第（二）项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。违法解除需要承担法律责任。

（三）工资奖金

1．请求支付最低工资差额

2．请求支付年终奖

3．请求及时足额支付工资

1．请求支付最低工资差额

解说

最低工资标准是指全日制工作的劳动者在单位时间内的劳动收入。就是说，劳动者每天工作8小时、节假日正常休息的劳动收入，不包括加班工资、工作津贴和保险、福利待遇等。

案例8　多年前，张某为了谋求发展，在明知某单位招聘简章中称工资没有达到当地最低工资标准时，依然应聘并被录用。然而，几年过后，张某一直没有取得长足进步，便于2018年2月与单位解除劳动关系，并于当月向劳动争议委员会申请仲裁，要求单位支付其工作期间工资与最低工资差额、2018年1月的工资、解除劳动关系经济补偿金及无法缴纳社会保险造成的经济损失。

仲裁支持了张某的请求，单位提出：张某应聘进入单位表明其对工资、社会保险等待遇认可，单位不需补足差额。

法院判决：单位支付张某解除劳动关系经济补偿金8 060元、无法享受失业保险待遇造成的经济损失17 856元、低于最低工资差额14 230元以及1月工资1 240元。

实操建议

（1）用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

（2）最低工资标准是应发工资。

（3）用人单位在劳动者签订劳动合同时，不要把当地最低工资作为劳动合同约定的工资标准。因为最低工资是不断调整的，一旦当地政府人社部门调整最低工资标准，用人单位与劳动者签订的劳动合同就面临违法的境地。

2．请求支付年终奖

解说

法律并未强制规定用人单位必须向劳动者支付年终奖，其发放通常是基于用人单位规章制度的规定或者与劳动者的约定。实践中，用人单位支付年终奖通常会考虑本年度单位的经济效益和劳动者的绩效考核情况。如员工主张的话，需要承担一定的举证责任。

案例9　2016年12月，张先生在一家贸易公司当上了销售经理，并和公司签订了一份为期3年的劳动合同。2018年5月25日，张先生提出辞职，并在一个月后和公司解除了劳动关系。2019年2月，张先生得知发放了2018年的年终奖，便找到公司，要求领取2018年1月至6月的年终奖，公司予以拒绝。张先生向法院提起诉讼，要求公司支付年终奖10 000元以及25%的经济补偿金2 500元。

法院查明，根据公司和张先生的劳动合同，张先生年度奖金为部门年度回款总额的0.3%，且公司已向张先生发放2017年的年终奖金，法院确认了该公司存在年终奖金制度。公司拖欠张先生的年终奖金，应当支付相当于工资报酬25%的经济补偿金。一审判决公司支付张先生奖金和经济补偿金12 500元。

以案说法

司法实践中，劳动者主张年终奖，仲裁机构或法院通常会要求劳动者提供证据证明用人单位需支付年终奖的相关证据，如规章制度的相关规定、劳动合同中的相关约定等，这就要求劳动者需具备基本的证据意识，平时需保留相关证据。

是否发放年终奖，属于用人单位的工资自主权，但是如果劳动合同或者公司规章制度里有员工年终奖数额或者计算方式，且劳动者付出了劳动，就应当得到相应的年终奖金。

实践中，如果劳动者想保住自己的年终奖，就应当和用人单位签订周密的劳动合同，并对年终奖进行细致约定。此后，一旦与用人单位因年终奖发生争议，约定将是劳动者胜诉的法宝。

3．请求及时足额支付工资

解说

《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《劳动合同法》第38条进而将“未及时足额支付劳动报酬”列为劳动者主动提出解除劳动合同并可以支持经济补偿金的情形之一。

因用人单位未足额及时支付劳动报酬而提起的劳动仲裁案件数量巨大，实务中此类案件具体又分为时间方面的未及时和数量上的未足额支付两类，后者在此类案件中占绝大多数。

案例10　刘某2018年3月10日到某自动门公司工作，工作岗位为物料计划主管，双方签订三年劳动合同，刘某的月工资标准为7 000元。刘某于2018年6月9日向自动门公司提交《辞职申请书》，其中离职原因写明：

“1．达不到岗位要求，2．适应不了公司的流程”。双方劳动合同于2018年6月21日解除，但公司未支付刘某2018年5月1日至6月21日的工资，理由是刘某没有按照双方在劳动合同中的约定办理离职交接手续，待刘某依约办理完毕工作交接手续后再支付。

仲裁委审理后认为，提供劳动获得报酬是劳动者的法定权利，2018年5月1日日至6月21日刘某为公司提供了劳动，公司就应及时足额支付公司。公司以刘某没有按约办理离职交接手续为由，拒不支付刘某工资报酬是没有法律依据的。

以案说法

《劳动合同法》第50条第2款规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

也就是说，按照法律规定，即使劳动者没有按照约定办理工作交接手续，用人单位的权利也仅限于暂时不支付经济补偿金，待劳动者依照约定办理工作交接时同时支付经济补偿金。

本案中，劳动者是因自身原因而提出辞职，用人单位可不支付经济补偿金，但如果用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中，用人单位未及时足额支付劳动报酬是要承担法律责任的。《劳动合同法》第38条第1款第（二）项明确规定，未及时足额支付劳动报酬导致劳动者辞职的，劳动者有权要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金，解除劳动合同经济补偿金以劳动者离开企业前12个月的平均工资为基数，再乘以其在单位的工作年限。

实操建议

（1）用人单位未及时足额支付劳动报酬的法律后果：责令改正＋赔偿金（应付金额50%-100%）。

（2）避免低于最低工资标准支付工资。可能构成不及时足额支付的情形。

（3）用人单位因生产经营困难、资金周转不开导致无法在合同约定的期限内支付劳动报酬的，应当按照当地失业金标准向员工支付失业津贴。

（四）津贴补贴

1．请求支付高温津贴

2．请求支付停工停产期工资

1．请求支付高温津贴

解说

高温下工作应发放高温补贴，按照国家劳动保障部门的相关规定，当气温超过35摄氏度时，企业应依据劳动合同内容，视工种和工作环境的不同，向职工发放高温津贴。高温津贴属于劳动者的工资组成部分，每年6-9（10）月发放。

案例11　2018年12月18日，杨某从东莞市某印刷厂离职。2018年12月25日，杨某提起劳动仲裁，随后向法院起诉要求公司支付2016年至2018年共三年的夏季高温津贴2 250元。杨某称，在公司工作的三年期间，其一直在简陋的铁皮房工作，进入夏天后，铁皮房直接被太阳暴晒，室内未安装空调，也没有其他有效的防暑降温措施，室温基本上超过33摄氏度。请求公司把每年6-月10月的高温补贴发给他，每年5个月，三年共计15个月，每个月150元，总额为2 250元。

法院经审理认为，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存两年。对于劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。

本案中，杨某从事高温作业的情况由公司负举证责任。由于印刷公司不能举证证明杨某从事高温作业的情况，法院认定印刷公司应当承担举证不能的不利后果。

实操建议

（1）用人单位应当在高温天气期间，根据生产特点和具体条件，在保证工作质量的同时，适当调整夏季高温作业劳动和休息制度，增加休息和减轻劳动强度，减少高温工作时段。

（2）工作场所温度达到33摄氏度或在日最高气温达到35摄氏度以上的露天环境下工作，用人单位应当向劳动者支付高温津贴。

2．请求支付停工停产期工资

解说

非因劳动者原因造成企业停工停产的，超过一个工资支付周期的，职工提供了正常劳动的，工资标准有约定的从约定，没有约定的，按当地最低工资标准支付；职工未提供正常劳动，为平衡和保护企业经营权及劳动者生存权，企业应以居民最低生活保障线标准向职工支付生活费。

企业停工停产期间，与职工的劳动合同没有解除，劳动关系依然存在，为职工缴纳各种社会保险仍是其法定义务，不因企业生产经营严重困难而减少或免除。企业因生产经营严重困难而与职工解除劳动合同的，应当以最低工资标准为基数支付经济补偿。

案例12　2020年春节过后，家住湖北邻省的小刘打算正月初七（1月31日）返回上海工作，但受到疫情影响，国务院发布延长春节休假至2月2日的通知。后因疫情不容乐观，上海市政府发布延迟复工的通知，规定除特殊行业外，2月9日24时前不得复工。小刘2月9日回到上海后被小区物业告知自行隔离14天，期间不得外出。小刘所在的公司于2月10日正式复工。另，小刘公司的工资支付周期为当月1日至月末。

问题1：2月份、3月份小刘的工资如何计算？依据在哪里？

问题2：针对小区物业的自行隔离要求，小刘可以采取哪些救济手段维护自己的利益？

以案说法

问题1：

2月份的工资计算：

2.1-2.2：春节休假，工资正常。

2.3-2.9：休息日，工资正常。

2.10-2.29：一个工资支付周期，按照劳动合同约定的条件支付工资，即正常工资。14日隔离期处于一个工资支付周期。

3月份的工资计算：

超过一个工资支付周期，企业根据劳动者提供的劳动，按照新的约定支付，但不得低于本市最低工资标准。因此，若小刘可以提供劳动，则可与用人单位就特殊期间工资支付重新约定；若因疫情无法提供劳动，则用人单位支付的工资不得低于本市最低工资标准的70%。

问题2：

（1）小刘可以向小区物业索要政府关于实施隔离的文件，以此作为自行隔离的证据。

（2）用人单位与小刘协商采取在家办公或者带薪休假的，则按照劳动合同执行工资或与用人单位重新协商劳动报酬。

实操建议

（1）并不是所有公司停工停产期间均需要支付劳动者工资，非因劳动者原因造成企业停工停产的，例如2020年新型冠状病毒引发的肺炎疫情，就属于这种情形。

（2）企业在停工停产之初要及时清理劳动关系，避免出现悬而未决的劳动状况。

一是协议解除不必要的劳动关系，帮助职工妥善安置和再就业。

二是对留守的职工注意变更劳动合同，召集工会等协商确定停产期间的工资待遇问题，此时是对企业最有利的时机。

（3）对于已发生的此类纠纷，如果确属拖欠并且企业有负担能力，要及时解决。如果没有负担能力，要做好工作，并允许劳动者辞职。遇到劳动者到劳动执法部门控告的情形，企业可以提出合理抗辩，使纠纷进入和解、仲裁或民事诉讼，这样既可以避免惩罚性赔偿，也可以避免恶意欠薪的刑事法律风险。

（五）五险一金

1．请求补交社会保险费

2．请求赔偿未缴纳工伤保险的经济损失

1．请求补缴社会保险费

解说

单位未给员工缴纳社会保险费，员工可以要求单位补缴。社保补缴是指由于某些原因导致社保中断缴费，而现在由于买房或落户等其他原因，需要补交之前没有交的部分，从而获得完整的社保时间段，以确保买房、落户等工作正常认可。

以个人名义参保的，如果漏缴不能进行补缴，只有由单位原因造成的才能够补缴，并且补缴五险。如果单位没有给开户的，只能补缴养老保险。

案例13　小李于2016年10月25日进入某公司工作，双方未签订劳动合同，某公司未为小李缴纳社会保险。2017年11月6日，小李提出书面辞职，载明：“本人自2016年10月25日入职你公司裁切课任班长以来，你公司一直不给我缴纳社会保险，也不与我签订劳动合同，故现在通知你公司，本人从2017年11月8日起，解除与你公司的劳动关系。”

后小李向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付解除劳动合同的经济补偿金，之后昆山市劳动人事争议仲裁委员会裁决支付小李解除劳动合同的经济补偿金3 544.74元。本案经法院审理后亦判决某公司支付小李解除劳动合同的经济补偿金3 544.74元。

以案说法

根据《劳动合同法》和《社会保险法》的相关规定，用人单位和劳动者从用工之日起建立劳动关系，一个月订立劳动合同并缴纳社保，这是劳动者的权利、用人单位的义务。用人单位未签订劳动合同，未参加养老保险的，违反了上述法律的规定。

劳动者可以根据《劳动合同法》第38条、第46条、第47条规定解除劳动关系，并向单位主张：支付每满一年给予一个月的经济补偿；补缴存在劳动关系期间的社保；如果未签订劳动合同，应支付最多11个月的双倍工资。

缴纳社保是用人单位的法定义务。用人单位拖延或拒绝给劳动者缴纳社保是违法的，如果用人单位欠缴时间较长，不仅会导致劳动者提出解除劳动合同，损失劳动力，而且劳动者还会要求用人单位支付经济补偿金，补缴欠缴的社会保险。

实操建议

（1）依法缴纳社保是国家强制性规定。面对部分员工不愿缴纳的情况时，企业还是需要慎重斟酌的。因为即使员工承诺“不缴社保”是自愿的，且签订了相关协议，也将因违反强制性规定而无效。一旦被追责，可能付出的代价远比即时处理要大得多。

（2）员工不同意交缴纳社保作为不符合录用条件之一。

由于员工不同意缴纳社保可能导致在发生重大工伤事故后，用人单位要承担各种费用金额较高，社保机构在现阶段对于用人单位参保前发生的工伤又不承担任何责任。因而对于员工外出较多、工伤事故较多的用人单位，应当将员工不同意缴纳社保作为不符合录用条件之一，全面规避发生工伤的风险。

（3）与员工签订协议约定不缴纳社保的补偿标准。有的单位支付给职工的工资比较低，如果员工要缴纳社保，其自身的生存状况都存在比较大的问题。

建议：双方协商事先由用人单位为其缴纳商业保险规避一定的工伤风险，之后按照每年度一定金额给予社会补偿。同时员工也承诺放弃对用人单位主张补缴社会保险的权利或今后主张补缴社保费用的承担方式。

2．请求赔偿未缴纳工伤保险的经济损失

解说

虽然法律明确规定用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，但实际上工伤保险少缴漏缴的情况仍然比较严重，原因在于：第一，由于历史原因，我国社会保险缴费费率过高，部分用人单位为降低用工成本选择不按时足额缴纳。

第二，虽然工伤保险费用由用人单位负担，但我国多数地方采取五险一金基数捆绑征收的模式，部分劳动者未获得更多的当期收益，不愿缴纳太高的社会保险。第三，部分地方为促进经济发展，默许用人单位不按时足额缴纳费用。

案例14　李某于2018年7月10日进入某科技公司工作，7月24日李某在工作中受伤，经认定为工伤并已构成九级伤残，但公司未为李某缴纳社会保险。法院经审理认为，李某在工作中受伤，已被认定为工伤，并坚定为九级伤残，依法应当享受工伤待遇。公司未为李某交纳社保，应承担工伤待遇的赔偿责任。

法院遂判决公司赔偿李某一次性伤残补助金22 572元，一次性工伤医疗补助金104 284元，一次性伤残就业补助金43 050元。

以案说法

《工伤保险条例》第六十二条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”

所以，各类公司、企业都应该依照该条例为劳动者缴纳工伤保险，否则劳动者发生工伤事故的，要依照规定承当给付工伤职工相应保险待遇的责任。从归责原则上讲，对于工伤赔偿适用的是无过错归责原则，无论劳动者在工伤事故中是否存在过错，用人单位必须依法承担赔偿责任。

实操建议

（1）依法为劳动者缴纳社保，不仅是对员工应负的责任，也是降低企业法律风险所必不可少的。

（2）用人单位应当及时给员工缴纳社保，减少因工伤赔偿给企业带来的经济损失。

（3）当员工发生工伤事故时，如伤势轻微，可由生产部门或单位主管代为处理，并送伤者前往医院就医，有关医药费单据或证明由经办人交于管理部门办理报销事宜；同时需填报一份“工伤事故报告表”；

如属伤势严重者，生产部门或单位主管应立即通知企业管理部，由管理部负责安排送伤者到医院或提供必要之协助，并由管理部到会计部暂支适当现金，用以支付员工的一切医药及治疗费。在办理好伤者入院治疗事宜后，该部门主管应到管理部填报“工伤事故报告表”，管理部填写调查核实情况及处理意见，然后上级审核批准。

（4）积极与工伤员工签订协议，进行赔偿。工伤发生后，如果用人单位及时向行政主管部门上报，并启动工伤认定程序，这种情况下的协议是有效的，因为劳动法赋予用人单位与劳动者进行和解的权利，这种权利的行使是在遵守国家安全劳动制度的前提下完成的。

（六）离职

1．支付经济补偿金

2．请求支付赔偿金

3．请求提供离职证明

1．支付经济补偿金

解说

经济补偿金是用人单位解除劳动合同时给予劳动者的经济补偿。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的援助，我国法律上一般称为“经济补偿”。劳动法、劳动合同法规定，用人单位在与劳动者解除劳动合同时，应当依照一定标准一次性支付一定金额的经济补偿金。

案例15　2016年9月10日，李某进入某线缆公司工作，担任仓库管理员。双方签订二年固定期限劳动合同，约定公司有权根据生产经营需要调整李某的工作岗位。2018年12月18日，公司通知李某调换其至车间交联机上操作，李某因没有相应技术及经验，与公司协商未果拒绝上班，离开公司后向仲裁部门申请仲裁。

同年12月21日，公司以李某旷工为由单方解除劳动关系。李某认为公司违法解除劳动关系，再次向仲裁委申请仲裁，后诉至法院，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

原审法院认为，线缆公司解除与李某之间的劳动关系程序违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

二审法院认为，在公司作出解除决定之前，李某已经就公司随意调岗行为提起仲裁，提出因公司逼迫辞职要求解除劳动关系并主张经济补偿金。故李某提出解除在前，且符合法律规定支付经济补偿金的情形，故二审判令公司应当向李某支付单倍经济补偿金而非双倍赔偿金。

法律依据

劳动合同法

第四十六条〔经济补偿〕有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第三十八条〔劳动者单方解除劳动合同〕用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；　

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十六条〔协商解除劳动合同〕用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十条〔无过失性辞退〕有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条〔经济性裁员〕有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第四十四条〔劳动合同的终止〕有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

实操建议

（1）用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金的情形包括：

劳动者主动提出解除劳动合同，或者用人单位提高劳动合同工资待遇但劳动者不愿意续签的，用人单位可以不支付经济补偿金；

劳动者在劳动合同期内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金；

由于劳动者的过失，根据《劳动合同法》第39条所述，用人单位可以单方解除劳动合同，并且可以不支付经济补偿金。

（2）明确离职协议书的范畴和功能

实务中，通常所称的离职协议书是泛指劳资双方因解除或终止劳动合同并协商解决相关争议而达成的书面协议。其中，协商解除劳动合同的协议是其主要部分，可称为狭义的离职协议书。离职协议书的功能主要有两大功能：

其一，最大限度地降低风险和减少成本；

其二，协商自治的框架下，一揽子解决相关争议。

离职协议书是劳资双方真实意思表示，即使与法定标准有一定的出入，但也体现了当事人的真实意志，是理性解决劳动争议的首选。同时，离职协议书也是彻底解决与劳动者离职或用人单位辞退相关的劳动争议之办法，有利于发挥劳资自治和减少诉累。

（3）离职协议书的内容要规范

一般包括以下主要内容：

第一，离职理由，从单位风险管理的角度看，应载明对单位有利的理由。

第二，谁先动议，明确提出不方便的话，可以较为隐晦或含蓄地指出谁先动议。

第三，离职时间需具体明确，可以附期限。

第四，如支付经济补偿金的话，需要明确支付数额及支付方式，可以附条件。

第五，工作交接条款及其相应的法律后果要明确。

第六，工资包括加班工资和奖金等已结算、年休假等节假日已休完、社保的转移等要明确。

第七，如有保密和竞业限制等约定的，需要相应的处理条款。

第八，承诺和声明条款，即双方承诺没有其他争议。

2．请求支付赔偿金

解说

用人单位依法解除或者终止劳动合同，符合《劳动合同法》第46条规定的，应当支付经济补偿金；

劳动者不要求继续履行或劳动合同已经不能继续履行，用人单位依照《劳动合同法》第87条的规定向劳动者支付了赔偿金的，不需要再向劳动者另行支付经济补偿。

《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

理解：

46条：用人单位应支付经济补偿的情形都是合法情形而不存在违法情形；

87条：是对用人单位的违法情形的处理，并行不悖，87条只适用二倍赔偿。

实操建议

（1）企业与员工解除劳动合同必须具有法定事由：

试用期内，企业发现员工不具备录用条件/招聘条件，可以立即解除劳动合同；

员工转正后，企业发现该员工在工作中存在过失，符合《劳动合同法》第39条规定的，企业可以与该员工解除合同；

如果该员工在工作过程中不存在过失，但存在不能胜任工作的情形，则需要经过履行一些法定程序才能与该员工解除劳动关系；

企业经营中遇到困难，可以经过法定程序进行经济性裁员，与员工解除劳动关系；

不论试用期还是已经转正，只要企业发现员工存在欺诈企业的行为，如学历、工作经历等造假，企业均可立即与之解除劳动合同；

协商一致解除劳动合同。

（2）企业与员工解除劳动关系必须符合法律规定的程序。企业在与员工解除劳动关系的过程中，除了有以上法定事由外，其解除劳动关许的行为还应当符合法定的程序。否则，企业仍是违法解除劳动关系，员工可以要求企业恢复与之的劳动关系并要求企业赔偿。

（3）注意离职协议中的无效条款。

例如“同意公司支付经济补偿金3万元，签订本协议书后，双方解除劳动关系，以后本人一切与公司无关，本人不得再以任何理由向公司追究法律责任和经济赔偿。”

这是实务中常见的离职协议书，其中隐含了典型的“排权免责”条款，容易被仲裁和法院认定为无效。

建议：单位应向离职劳动者进行具体明确的释明，并将相关事项的争议解决方案明确列举，以达到彻底解决争议的效果。

（4）离职时间的确定以及离职通知的解决。

3．请求提供离职证明

解说

离职证明是指员工离职时，由原企业所开具的关于工作期限、受雇职位、已经离职等信息的证明。

离职证明的作用：

证明用人单位与劳动者已经解除劳动关系；

证明按照正常手续办理离职；

证明是自由人，可以申请失业金或应聘新的职位。

员工离职时，可以向原单位人力资源部申请开具离职证明，原单位不得以任何理由拒绝，这是企业的法定义务。

案例16　赵女士在某设计院工作5年合同期满后，因迟迟未拿到离职证明、社会保险未转出，将设计院告上法院，要求支付终止劳动合同经济补偿金25 911元，支付拒不开具离职证明以及转移劳动保险导致无法再就业的损失10万元。

一审法院判决被告设计院支付赵女士终止劳动合同经济补偿金25 911元，同时支付工资2 735元。

设计院不服原审，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。判决生效后，设计院未主动履行给付义务，2018年3月10日，赵女士申请法院强制执行。2018年4月，赵女士拿到全部案款，依然未拿到离职证明，但凭着胜诉判决书，已经找到了新工作。

以案说法

离职证明是为了证明员工和以前的公司已经解除了劳动关系，为避免人事纠纷而开具的证明。离职证明是证明劳动者与原用人单位劳动合同解除或终止的凭据，也是劳动者申领失业保险金的重要资料。

劳动合同法规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

实操建议

（1）劳动者在离开原单位时，公司应为劳动者出具符合法律规定的离职证明，即用人单位有为劳动者提供离职证明的义务。

（2）用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

因此，公司如果没有充分、合理的理由为已离职的员工出具离职证明，给劳动者造成了损失，应当承担赔偿责任。

三、聘用合同的相关问题

（一）《劳动合同法》的调整范围

（二）事业单位聘用工作人员是否适用《劳动合同法》

（三）行政机关公务员的劳动关系适用什么法律

（一）《劳动合同法》的调整范围

《劳动合同法》第2条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

解说

劳动合同调整的范围主要分为两种：

第一，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间建立劳动关系时适用，即通常意义上的劳动合同；

第二，与国家机关、事业单位以及社会团体建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同。

（二）事业单位聘用工作人员是否适用《劳动合同法》

除《劳动合同法》第2条第2款规定的情形外，不适用《劳动合同法》。

解说

《事业单位人事管理条例》第12条规定：事业单位与工作人员订立的聘用合同，期限一般不低于3年。

因此，事业单位聘用人员与事业单位之间关于聘用合同、考核与培训、奖励与处分、工资待遇和社会保险、人事争议处理等适用《事业单位人事管理条例》，而非《劳动合同法》。

（三）行政机关公务员的劳动关系适用什么法律

除《劳动合同法》第2条第2款规定的情形外，适用《公务员法》。

解说

我国的公务员：普通公务员+聘任制公务员。

前者没有劳动合同或聘用合同，后者存在合同（聘任制合同）。

聘任制合同的特点：

第一，权利、义务由双方协商一致，以合同确定，合同内容包括：合同期限，职位及其职责要求，工资、福利、保险待遇，违约责任等条款。

第二，聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期，试用期为一个月至十二个月。

第三，解决履行聘任合同发生争议的特殊性。自争议发生之日起六十日内向省级以上公务员主管部门根据需要设立人事争议仲裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

法条依据

《公务员法》

第一百条 机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。

第一百零二条　机关聘任公务员，应当按照平等自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。

聘任合同的签订、变更或者解除，应当报同级公务员主管部门备案。

第一百零三条　聘任合同应当具备合同期限，职位及其职责要求，工资、福利、保险待遇，违约责任等条款。

聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期，试用期为一个月至十二个月。

聘任制公务员实行协议工资制，具体办法由中央公务员主管部门规定。

第一百零五条 聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内申请仲裁。

省级以上公务员主管部门根据需要设立人事争议仲裁委员会，受理仲裁申请。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。

当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院。